ניוזלטר בנושא דיני תחרות (אוגוסט 2023)
כמדי חודש, בפניכם ניוזלטר של קריספין רובינשטיין בלכר קדוש בדיני תחרות (הגבלים עסקיים), העוסק בהתפתחויות המרכזיות בתחום בישראל ובעולם.
רשות התחרות פרסמה טיוטת גילוי דעת בעניין "מעשה של יבואן ישיר"
בקרוב, צפוי להיכנס לתוקף תיקון לחוק התחרות הקובע אסדרה של התנהלות היבואנים הישירים אל מול היבוא המקביל. טיוטת גילוי הדעת נועדה לספק הכוונה לציבור וליבואנים הישירים בשאלה האם מעשה של יבואן ישיר מהווה הפרה של החוק.
החוק קובע שורה של איסורים שיחולו על יבואנים ישירים, על כל התנהלות שכתוצאה ממנה עלול להיפגע היבוא המקביל ועלולה להיפגע התחרות, התנהלות שתכליתה העיקרית למנוע יבוא מקביל או התנהלות שעלולה להביא להפחתת תחרות מצד היבוא המקביל.
התיקון לחוק מחייב, למעשה, כל גורם העוסק ביבוא מוצרים על פי הסכם עם יצרן בחו"ל וכל גורם שעוסק בייצור מוצרים על פי הסכם עם יצרן בחו"ל, לבחון כל צעד עסקי שהוא נוקט בראי השאלה אם כתוצאה מהפעולה שלו עלול להיפגע ייבוא מקביל (גם כאשר הפגיעה שתיגרם עשויה להיגרם בעקיפין).
בין הדוגמאות שניתנו בגילוי הדעת למעשים אסורים – איסור להפסיק למכור מוצרים לקמעונאי שמוכר גם מוצרי ייבוא מקביל, איסור לדרוש לסמן את מוצרי היבוא המקביל בסימון מיוחד ואיסור למנוע שירות ממוצרי חשמל שחוברו להם אביזרים שיובאו ביבוא מקביל. מדובר בדוגמאות בלבד, והתיקון לחוק כמו גם גילוי הדעת, מחייבים לבצע ניתוח תחרותי של כל התנהגות של יבואן ישיר על מנת לוודא שאין בה משום הפרה של ההוראות החדשות.
הפרה של ההוראות עשויה להביא להטלת עיצומים כספיים לפי חוק התחרות (עד 110 מיליון ש"ח בגין כל הפרה).
לטיוטה המלאה, ראו - https://www.gov.il/he/departments/legalInfo/opinion2-23
התבטאויות פומביות
בימים האחרונים הממונה פרסמה הודעה לפיה היא הודיעה לחברת שטראוס, גורם דומיננטי בשוק המזון הישראלי, ולשניים מנושאי משרה בה על כוונתה להגיש כתב אישום נגדם בגין חשד לעבירות של ביצוע הסדרים כובלים באמצעות התבטאויות פומביות.
החשד הוא ששטראוס פרסמה בדוחות הכספיים שלה ובהודעות לעיתונות שהיא בוחנת לעומק העלאת מחירים וטרם קיבלה החלטה. הודעות אלה פורסמו על אף שלא התקיים בחברה דיון של ממש בצעד של העלאת מחירים, ועל אף ששטראוס העריכה כי העלאת מחיריה עלולה להביא לתגובה שלילית בקרב הציבור ולפגוע בה מבחינה ציבורית ותחרותית.
הרשות סבורה שפרסומים אלה היוו "בלון ניסוי" שמטרתו איתות למתחריה של שטראוס על רצונה להגיע להסדר של העלאת מחירים. על כן שטראוס נחשדת בניסיון להגיע להסדר כובל להעלאת מחיר.
כתב חשדות אינו הפעם הראשונה בה הרשות יוזמת הליכי אכיפה בגין התבטאויות פומביות. אולם, בניגוד להתבטאויות פומביות שנבחנו בעבר, לגביהן חשדה הרשות שהן התבטאויות ספציפיות שמוכוונות למתחרים, הפעם, לפי האמור בהודעה לעיתונות, הרשות שוקלת לנקוט הליכים בעניין התבטאויות כלליות יחסית. כלומר, מדובר בהרחבה משמעותית של האיסור על התבטאויות פומביות.
עדכון חוק המזון (1) - איסור על מסירת אמצעי תצוגה ללא עלות
רשות התחרות פרסמה שימי עדכון לקובץ שאלות ותשובות חוק המזון" בו הבהירה שאמצעי תצוגה "בעל ערך כלשהו" שמוסר ספק לקמעונאי גדול הוא "שווה כסף" כמובנו בסעיף 8(ד) לחוק המזון.
לכן, העברתו מהווה את האיסור הקבוע בסעיף זה לפיו "ספק לא יעביר תשלומים לקמעונאי גדול הנכלל ברשימה, בכסף או בשווה כסף, וקמעונאי גדול לא יקבל תשלומים כאמור...".
משמעות ההבהרה היא שהעברת אמצעי תצוגה מספק לקמעונאי גדול ללא תשלום או מתחת לעלות אמצעי התצוגה היא הפרה של הוראת סעיף 8(ד) לחוק.
הבהרה זו לא מונעת העברה של אמצעי תצוגה מספקים לקמעונאים גדולים אך מחייבת את הספקים לגבות תשלום בגין אמצעי התצוגה.
עדכון חוק המזון (2) פטור סדרנות
לפני מספר חודשים, הממונה על התחרות עדכנה שבכוונתה לבטל בסוף שנת 2023 את פטור הסדרנות, המאפשר לספקים גדולים לסדר את מוצריהם בחנויות של קמעונאים גדולים, אם הסדרנות נעשית על פי פלנוגרמה שקבע הקמעונאי הגדול.
לאחרונה, פורסמה הודעה לפיה פטור הסדרנות יוארך עד סוף מאי 2024, ולאחר מכן, בכוונת הממונה, לקבוע פטור חדש, לפיו הפטור יינתן באחד משני מסלולים, מסלול כללי ומסלול אישי. במסלול הכללי יידרש הקמעונאי שסך המכר של ספקים "קטנים" ברשת יעלה על 55% מכלל המכר, ושיעור זה יעלה כל שנה בנקודת אחוז – עד 60%. במסלול האישי יידרש הקמעונאי, כל שנה, להגדיל באופן משמעותי את סך המכר של ספקים "קטנים" ברשת שלו, ביחס לשנה הקודמת.
לעיון ראו כאן - https://app.activetrail.com/S/aiaifdfxae.htm
לעיון ראו כאן - https://app.activetrail.com/S/aiaiffjwje.htm
לעיון ראו כאן - https://app.activetrail.com/S/aiaifztxxw.htm
עמדת רשות התחרות בנושא התבטאויות פומביות בדבר הצורך בהעלאות מחירים
הממונה על התחרות התייחסה בכנס השנתי של רשות התחרות בחודש שעבר להתבטאויות פומביות של שחקנים הפועלים בשוק, למשל בראיונות לתקשורת. הממונה הבהירה שלא כל התבטאות פומבית על עסקי החברה תיחשב עבירה על החוק, אך יש לבחון את ההשלכות התחרותיות של התבטאויות מסוימות ולוודא שהן לא משמשות כלי לתיאום אסור בין מתחרים.
מדברי הממונה ניתן ללמוד שהצהרות על כוונות להעלות מחירים בתקופה הקרובה או אמירות על כך ש"אין ברירה" אלא להעלות מחירים (להבדיל מדיווח על החלטה סופית שכבר התקבלה להעלות מחירים) עשויות להיחשב כאיתות למתחרים, ועל כן אסורות. כך במיוחד כאשר ניתן להבין מהדברים שהחלטה סופית של הדובר לגבי העלאת מחירים תתקבל בהתאם לאופן שבו ינהגו המתחרים שלו.
דברי הממונה מתקשרים לחקירה הגלויה שפתחה הרשות לפני כשנה נגד מספר חברות הפועלות בשוק המזון, בין היתר על רקע התבטאויות פומביות של בכירי הענף בדבר הצורך בהעלאת מחירים.
בתוך כך, הרשות הגישה כתב אישום נגד עמותת "מסעדנים חזקים ביחד" ונגד מנכ"ל העמותה, בין השאר בגין המלצה להעלות מחירים במסעדות. המלצה זו הופצה לבעלי מסעדות בהודעות בוואטסאפ ובפייסבוק בהן המליץ מנכ"ל העמותה למסעדות "לשמור על רווחיות" המסעדות. המנכ"ל גם התראיין ברדיו וטען שנדרשת העלאת מחירים כדי לשמור על הרווחיות.
חוק התחרות הכלכלית אוסר על איגוד עסקי לקבוע או להמליץ על קו פעולה העלול למנוע או להפחית תחרות בעסקים. בפסיקת בית המשפט המחוזי אף נקבע כי המלצה מטעם איגוד עובדים עשויה להיחשב כהפרה של החוק גם אם ההמלצה אינה מחייבת ואין לאיגוד דרך לאכוף את ביצועה. כמו כן, אין צורך להוכיח פגיעה בתחרות בפועל, אלא יש להראות שההסדר טומן בחובו פוטנציאל לפגיעה בתחרות, ושהאיגוד היה מודע לפוטנציאל זה.
הדברים מדגישים את החשיבות שבמודעות גורמים עסקיים למגבלות המשפטיות המוטלות עליהם בהיבטים תחרותיים.
האיחוד האירופי משנה את אופן הגדרת השוק הרלוונטי לצורך בחינת מיזוגים לאור ההתפתחויות הטכנולוגיות
הנציבות האירופית פרסמה טיוטת הנחיות חדשות להגדרת "השוק הרלוונטי" – הגדרה המשמשת במסגרת בחינה של מיזוגים בין חברות. המטרה של הליך הגדרת השוק היא לזהות את המתחרים הקיימים והפוטנציאליים של חברה, על מנת לחשב את נתחי השוק של החברה ולהבין את הסביבה התחרותית שבה היא פועלת.
עדכון ההנחיות (שלא עודכנו מאז 1997) נועד להתאים את אופן בחינת השווקים להתפתחויות הטכנולוגיות ולעלייה בהיקף הסחר העולמי באמצעות ערוצים דיגיטליים.
הנציבות מציינת שהגדרות מסורתיות של שווקים לא מתאימות לשירותים הניתנים ללא עלות כספית אלא בתמורה אחרת (למשל תמורת מידע על פעילות המשתמש). בשווקים אלה הנציבות מציעה להגדיר שווקים על בסיס פרמטרים של איכות וחדשנות ולא של מחיר. כמו כן, בשווקים דיגיטליים, הנציבות מדגישה את החשיבות בבחינה של תחרות פוטנציאלית והתפתחויות טכנולוגיות צפויות.
ההנחיות גם מתייחסות להיקף הגדרת השוק בהיבט הגיאוגרפי, ולנסיבות שבהן שוק יוגדר כ"שוק גולבלי". לפי ההנחיות, כשללקוחות ברחבי העולם יש גישה לאותם ספקים בתנאים דומים ללא קשר למיקומם של הלקוחות, השוק הרלוונטי שייבחן על-ידי הנציבות עשוי לחרוג מגבולות האזור הכלכלי האירופי.
התחרות בשוק שירותי הזרמת המוזיקה הוזילה את המחיר לצרכן והעלתה את מספר צרכני המוזיקה
רשות התחרות הבריטית בחנה את אופן השפעת התחרות בשוק שירותי הזרמת המוזיקה (כגון Spotify ו-Apple Music) ומצאה כי התחרות בשוק תרמה להוזלה משמעותית של המחיר לצרכן – ירידה של יותר 20% בין 2009 ל-2021. לפי הדוח שפורסם, הדיגיטציה של שירותי המוזיקה העלתה באופן משמעותי את כמות הלקוחות שצורכים מוזיקה ואת כמות האומנים המפרסמים את יצירותיהם. תהליכים אלה הגבירו את הצורך של האומנים ושירות המוזיקה להתחרות על הצרכן.
הדוח מתייחס לטענה כי העלייה בהיקף השימוש בשירותי סטרימינג הביאה לפגיעה ברווחי האומנים. רשות התחרות הבריטית מצאה כי טענות אלה אינן נובעות מרמת הריכוזיות בשוק, שכן לא נמצאו רווחים עודפים משמעותיים בקרב חברות התקליטים ושירותי הסטרימינג. לכן, הדוח קובע שהתערבות תחרותית בשוק לא תביא לעלייה בהיקף התמלוגים המועברים ליוצרים, וכי הטיפול בנושא זה נדרש להיעשות במסגרת צעדי מדיניות ממשלתיים.
טיוטת התקנות פורסמה על רקע בחינת חידוש מעמד התאימות (adequacy) שניתן לישראל על-ידי האיחוד האירופי בשנת 2011. מעמד זה קובע כי רמת הגנת המידע בישראל תואמת לרמת ההגנה על מידע אישי הנוהגת במדינות האזור הכלכלי האירופי (מדינות החברות באיחוד האירופי, וכן איסלנד, נורבגיה וליכטנשטיין), ומאפשר זרימת מידע חופשית בין אזור זה לישראל, ללא צורך בעמידה בדרישות רגולטוריות נוספות.
עם זאת, מאז ניתן לישראל מעמד תאימות, חלו שינויים בהוראות הגנת המידע האירופיות ובשנת 2018 נכנסה לתוקף רגולציית הגנת המידע של האיחוד האירופי ("GDPR"). הרגולציה מספקת לתושבי האזור הכלכלי האירופי הגנה נרחבת יותר מההגנה הניתנת כיום מכוח חקיקת הפרטיות הישראלית ובראשה חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 ("חוק הגנת הפרטיות").
מטרת טיוטת התקנות היא להתאים את רמת הגנת המידע שניתנת למידע המגיע לישראל מהאזור הכלכלי האירופי לרמת ההגנה שניתנת מכוח ה-GDPR, באופן שיקל על חידוש מעמד התאימות, ויאפשר את המשך זרימת המידע באופן חופשי מאירופה לישראל.
כפי שיפורט להלן, טיוטת התקנות קובעת ארבע חובות שיחולו על בעלי מאגרי מידע בישראל, ביחס למידע שהועבר לישראל מהאזור הכלכלי האירופי, ולמעט מידע שהעביר במישרין אדם על אודות עצמו: חובת מחיקת מידע, הגבלת החזקת מידע שאינו נחוץ, חובת דיוק מידע וחובת יידוע. כמו כן, טיוטת התקנות מרחיבה את המידע שייכלל בקטגוריה "מידע רגיש", כך שבעל מאגר מידע המכיל מידע כאמור יהיה חייב בחובת רישום.
מוצע לקבוע כי התקנות יכנסו לתוקף שלושה חודשים מיום פרסומן ("היום הקובע"), לגבי מידע שהתקבל במאגר המידע ביום הקובע ואילך. ביחס למידע שהתקבל במאגר בישראל לפני היום הקובע, מוצע לקבוע מועד תחילה של שנה מהיום הקובע.
ניתן להעביר התייחסות לטיוטת התקנות עד ליום 20.12.2022.
נשמח לסייע לכם בכל שאלה או הבהרה.
תחולה: התקנות יחולו על מידע המצוי במאגר מידע בישראל, למעט מידע שהעביר במישרין אדם על אודות עצמו, אשר הועבר מהאזור הכלכלי האירופי. עם זאת, התקנות לא יחולו על: 1) מידע שהועבר מרשות האחראית על הבטחון או אכיפת החוק באזור הכלכלי האירופי לרשות בטחון בישראל; 2) שימוש במידע הנדרש למטרת הגנה על בטחון המדינה או אכיפת החוק, וזאת בהיקף הנחוץ והמידתי להבטחת מטרות אלה.
חובת מחיקת מידע: על בעל מאגר המידע למחוק מידע לבקשתו הכתובה של האדם שעל אודותיו קיים מידע במאגר המידע ("נושא המידע"), בהתקיים אחד מאלה: 1) המידע נוצר, נתקבל, נצבר או נאסף בניגוד להוראות כל דין, או שהמשך השימוש בו מנוגד להוראות דין; 2) המידע אינו נחוץ עוד למטרות שלשמן נוצר, נתקבל, נצבר או נאסף. עם זאת, בעל מאגר מידע רשאי לסרב לבקשת מחיקה אם מצא כי השימוש במידע הוא לצורך אחד מהמקרים המנויים בתקנה 3 לטיוטת התקנות (לשם הדוגמא, מימוש חופש הביטוי או זכות הציבור לדעת, מילוי חובה חוקית או ביצוע סמכות על-פי דין, ומניעת הונאה וגניבה), ושהיקף השימוש הוא נחוץ ומידתי. אם לא מתקיימים חריגים לסירוב לבקשה, על בעל מאגר המידע למחוק את המידע או לבצע פעולות המבטיחות שלא יתאפשר לזהות את נושא המידע באמצעים סבירים וכן להודיע לנושא המידע על החלטתו בבקשה במועד המוקדם האפשרי בנסיבות העניין.
הגבלת החזקת מידע שאינו נחוץ: על בעל מאגר המידע להפעיל מנגנון ארגוני, טכנולוגי או אחר, שמטרתו להבטיח כי במאגר המידע לא מוחזק מידע שאינו נחוץ עוד למטרה שלשמה נאסף או הוחזק או למטרה אחרת המותרת בדין. בעל מאגר המידע נדרש למחוק מידע שאינו נחוץ במועד המוקדם האפשרי בנסיבות העניין, אלא אם כן ביצע פעולות המבטיחות שלא יתאפשר לזהות את נושא המידע באמצעים סבירים או אם השימוש במידע נעשה בהיקף הנחוץ והמידתי לצורך אחד מהמצבים המנויים בתקנה 4 לטיוטת התקנות (מצבים הדומים לאלה המנויים בתקנה 3, כמפורט לעיל).
חובת דיוק מידע: על בעל מאגר המידע להפעיל מנגנון ארגוני, טכנולוגי או אחר שמטרתו להבטיח כי המידע שבמאגר נכון, שלם, ברור ומעודכן, ולנקוט באמצעים סבירים בנסיבות העניין לצורך תיקון או מחיקת מידע שאינו עונה על תיאור כאמור.
חובת יידוע: בעל מאגר מידע שקיבל מידע על אודות אדם נדרש להודיע לו או לגורם שממנו הועבר המידע מהאזור הכלכלי האירופי, ככל האפשר בסמוך לאחר קבלת המידע ולכל המאוחר תוך חודש ממועד קבלת המידע בדבר: 1) זהות בעל מאגר המידע ומנהל המאגר, מענם ודרכי ההתקשרות עמם; 2) מטרת העברת המידע; 3) סוג המידע שהועבר; 4) קיומה של זכות מחיקה, זכות עיון במידע וזכות לתיקון מידע. כמו כן, על בעל מאגר המידע ליידע, במישרין או בעקיפין, את נושא המידע על העברת המידע לצד שלישי, ולספק לו את פרטי ההתקשרות של הצד השלישי. חובת היידוע לא תחול בהתקיים אחד המקרים המנויים בתקנה 6 לטיוטת התקנות (בין השאר, כשלבעל מאגר המידע יש יסוד סביר להניח שפרטי המידע שיש להעביר לנושא המידע ידועים לו, כשפרטי ההתקשרות של נושא המידע אינם ידועים לבעל מאגר המידע ועוד) וזאת בהיקף הנחוץ והמידתי בנסיבות העניין.
מידע רגיש: בהתאם לסעיף 8 לחוק הגנת הפרטיות, בעל מאגר מידע המכיל מידע רגיש מחויב ברישום בפנקס מאגרי המידע. בטיוטת התקנות מוצע להרחיב את הגדרת המידע הרגיש, כך שיכלול גם מידע שהועבר מהאזור הכלכלי האירופי (ועומד בשאר דרישות התחולה, כמפורט לעיל), בעניינים הבאים: 1) מידע על מוצאו של אדם; 2) מידע על חברות בארגון עובדים.
***
גליה שרף שמואל היא שותפה במחלקת אנרגיה ותשתיות במשרד עורכי הדין קריספין, רובינשטיין, בלכר. גליה בעלת מומחיות רחבה וייחודית בליווי משפטי של פרויקטי בנייה ותשתיות מורכבים בארץ ובחו"ל ובין השאר מייצגת את נת"ע בהקמת הקו האדום של הדנקל. יצירת קשר: galia@krb.law
רשות התחרות זימנה את ויסוצקי לשימוע לפני הכרזה עליה כמונופול
הממונה על התחרות זימנה את חברת התה ויסוצקי לשימוע במסגרת שקילתה להכריז עליה בעלת מונופול באספקה של שקיקי תה במגזר הקמעונאי בשווקי התה הירוק, חליטות הצמחים, התה השחור והתה השחור בטעמים. לפי פרסומי הרשות, המהלך מתבסס על בדיקה שהעלתה ראיות לכך שחלקה של ויסוצקי עולה על מחצית בשווקים הרלוונטיים ושהחברה מחזיקה בכוח שוק משמעותי בהם.
ככל שוויסוצקי תוגדר כמונופול, היא תיחשב "ספק גדול" בהתאם לחוק קידום התחרות בענף המזון, ויחולו עליה איסורים שונים, כגון איסור להתערב בסידור המדפים ברשתות השיווק, איסור התניית מכירת מוצר מסוים ברכישת מוצר אחר, איסור כולל על כל סוג של התערבות במחיר המוצר ללקוח הסופי, ועוד.
הכוונה להכריז על ויסוצקי בעלת מונופול עשויה לסמן שינוי בגישת הממונה על התחרות בנוגע לטיפול בתחרות בשוק המזון, לאחר שבמשך יותר מ-20 שנה לא הכריזה הרשות על בעל מונופול בשוק זה. מבקר המדינה הצביע בשנת 2021 על הריכוזיות הגבוהה של ספקי מזון בקטגוריות מסוימות בענף וקבע כי "על רשות התחרות להשתמש בכלים שהעניק לה המחוקק בהתאם לצורך לשם הסרת חסמים לקידום התחרות בענף המזון והורדת יוקר המחיה בישראל".
רשות התחרות הבריטית תחייב את פייסבוק למכור חברה לאחר שהמיזוג עמה הושלם
רשות התחרות הבריטית מצאה שהמיזוג שהושלם בין Meta לבין חברת Giphy, המנהלת מסד נתונים מקוון ומנוע חיפוש המאפשר למשתמשים לחפש קובצי GIF ולהטמיע אותם ברשתות חברתיות, מפחית באופן משמעותי את התחרות בשוק המדיה החברתית ובשוק הפרסום הדיגיטלי. בעקבות הממצאים רשות התחרות הורתה ל-Meta למכור את Giphy, לאחר שנרכשה על-ידה במאי 2020 בסכום של 400 מיליון דולרים. זוהי הפעם הראשונה שבה הרגולטור הבריטי מאלץ ענקית טכנולוגיה אמריקאית למכור חברה שמיזוגה כבר הושלם.
הבדיקה העלתה שקובצי GIF מהווים אמצעי משמעותי למעורבות משתמשים ברשתות חברתיות, ומיליארדי חיפושים של קובצי GIF מבוצעים ברחבי העולם בכל חודש. בעקבות כך, Meta תוכל להגדיל את כוחה המשמעותי ממילא בשוק באמצעות שלילת או הגבלת הגישה של רשתות חברתיות מתחרות לקובצי GIF. דרך נוספת להגדלת כוחה הוא הצבת דרישות מרשתות חברתיות מתחרות המשתמשות בשירותי Giphy לספק ל-Meta מידע אישי נוסף על משתמשיהן.
רשות התחרות קבעה כי המיזוג פוגע גם בשוק הפרסום הדיגיטלי, מאחר שטרם המיזוג Giphsy הציעה שירותי פרסום חדשניים בארה"ב, שאפשרו לחברות להטמיע פרסומות בקבצי GIF, והיא שקלה להרחיב את שירותיה גם למדינות נוספות. הרשות מצאה ששירותי הפרסום יכולים היו להתחרות בשירותי הפרסום של Meta ולעודד את החדשנות בשוק, אך Meta הפסיקה להציע שירותים אלה לאחר המיזוג.
הנציבות האירופית סבורה שטבע ניצלה את מעמדה בשוק כדי לעכב את התחרות בתרופת הקופקסון
הנציבות האירופית העבירה לחברת התרופות טבע את עמדתה הראשונית שלפיה החברה מפרה את כללי התחרות של האיחוד האירופי בגין קיום פרקטיקות שמטרתן לעכב את כניסתן לשוק ואת צריכתן של תרופות המתחרות בתרופתה הרווחית ביותר – תרופת הקופקסון (Copaxone) המיועדת לטיפול בטרשת נפוצה.
על-פי הנציבות, מאז פברואר 2015 ועד היום טבע ניצלה את כוחה לרעה כדי לפגוע בתחרות בשוק בשתי דרכים מרכזיות. האחת נוגעת להרחבה מלאכותית של הפטנט הבסיסי שכלל את החומר הפעיל של התרופה, שאותו החזיקה טבע עד 2015. הארכה זו התבצעה על-ידי הגשה ומשיכה של בקשות רישום פטנט משניות, באופן המאריך את אי הוודאות המשפטית בנוגע לבקשת הפטנט הראשית ומעכב בפועל כניסה של תרופות גנריות לשוק.
הפרקטיקה השנייה נוגעת לניהול קמפיין תקשורתי בקרב מוסדות בריאות ואנשי מקצוע, המטיל ספק בבטיחותה וביעילותה של תרופה מתחרה. לצורך הוכחת ניצול מעמדה בשוק בהקשר זה, על הנציבות להשתכנע שהקמפיין שניהלה טבע אינו מהווה פרסום עובדתי לגיטימי של ההבדלים בין המוצרים השונים, אלא עולה לכדי ביזוי שמטרתו להדיר את החברה המתחרה מהשוק.
אם ייקבע לבסוף שטבע ניצלה את מעמדה בשוק לרעה והפרה את חוקי התחרות האירופיים, הנציבות האירופית תוכל לאסור על טבע לקיים את הפרקטיקות המפרות ולהטיל עליה קנס של עד 10% מהמחזור השנתי העולמי של החברה.
לקריאה לחצו כאן.
לקריאה לחצו כאן.
בגזר דין שניתן על ידי בית המשפט המחוזי מרכז-לוד התקבל הסדר טיעון שבמסגרתו הודה הנאשם בעבירה על חוק התחרות, שעניינה הפרת אחריותו של נושא משרה בתאגיד לפקח ולעשות כל שניתן כדי למנוע עבירה על חוק התחרות בידי התאגיד או בידי עובד בו. בית המשפט אישר את העונש שעליו הסכימו הצדדים במסגרת הסדר הטיעון, שכלל שלושה חודשי מאסר בעבודות שירות וקנס בגובה 75,000 שקלים.
במסגרת טיעוניה בגזר הדין, רשות התחרות הדגישה את החשיבות שהיא רואה באכיפה של סעיף הפיקוח. הרשות טענה כי מנהלים נדרשים לפעול כדי למנוע הפרות של חוק התחרות, ובכלל זה ליישם תוכניות אכיפה פנימיות, להטמיע תרבות ארגונית של ציות, להפעיל מערך של הדרכות לעובדים ולבצע שיחות והדרכות ספציפיות לעובדים הנמצאים ב"קבוצת סיכון" לעבור עבירה על החוק, לבצע פעולות ניטור ולזהות מקרי הפרה פוטנציאליים בשלבים ראשוניים כדי למנוע את המשך ההפרה.
נזכיר כי בגזר דין נוסף באותה פרשה שניתן באפריל 2021, נגזרו על מנהל בחברה נוספת שהייתה מעורבת בקרטל עונשים דומים בגין הפרת סעיף הפיקוח של נושא המשרה: 2.5 חודשי מאסר וקנס בגובה 50,000 שקלים. זאת, על אף שהוסכם כי הנאשם "קבע נהלים ראויים וקיים בקרה ותוכנית אכיפה בנושא הגבלים עסקיים".
פסיקת בית המשפט בנושא של הפרת חובת הפיקוח לא נותנת מענה בעניין הסטנדרט בו נדרשים מנהלים בתאגיד לעמוד כדי לא להפר את חובת הפיקוח. עם זאת, ברור שאין די בתכנית אכיפה "למגירה" ויש לקיים מנגנון פיקוח ובקרה אפקטיבי בתאגיד.
פסק הדין הוא הזדמנות טובה להזכיר את חשיבות קיומה של תכנית אכיפה אפקטיבית ועדכנית בדיני תחרות. מוזמנים להיוועץ איתנו בנושא זה.
בית המשפט העליון קבע כי האיסור על בעל מונופולין לקבוע מחיר בלתי הוגן עבור נכס או שירות כולל גם את האיסור על קביעת מחיר מופרז, והגדיר את התנאים להחלת האיסור בדין הישראלי.
הדיון בבית המשפט העליון נסב סביב החלטת בית המשפט המחוזי לאשר ניהול תובענה ייצוגית נגד החברה המרכזית למשקאות קלים (קוקה-קולה) בטענה כי החברה מנצלת לרעה את מעמדה בשוק משקאות הקולה בישראל כדי לגבות מחיר מופרז על המשקאות הנמכרים בבקבוקי 1.5 ליטר.
בדעת רוב נקבע כי יש לפרש את עילת המחיר המופרז בצמצום ובזהירות יתרה. תנאי הסף להחלת עילת מחיר מופרז הוא היותה של החברה בעלת מונופולין בשוק הרלוונטי. לאחר מכן יש לערוך מבחן דו-שלבי המבוסס על שיקולים כלכליים: תחילה יש לבחון את מידת מופרזותו של המחיר שנגבה בפועל ביחס למחיר שהיה נגבה בתנאים של תחרות בשוק, זאת באמצעות מבחני עזר מקובלים (ובראשם מבחן העלויות, המתמקד בפער שבין מחיר המוצר לעלות הייצור שלו). אם התובע עמד בנטל להראות שהמחיר שנגבה בפועל הוא מופרז, בשלב השני הנטל יעבור אל בעל המונופולין להראות שיש טעמים טובים לקבוע כי המחיר הוא הוגן.
הנטל להוכיח את המחיר המופרז מוטל על המבקש לנהל תובענה ייצוגית כבר בשלב המקדמי של הליך הבקשה לאישור התובענה ועל בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון אם העילה הוכחה לכאורה.
דרישה זו מטילה נטל כבד על המבקש לנהל תובענה ייצוגית, שכן בשלב בקשת האישור קיים לרוב פער מידע מובנה בין הצדדים, כך שהמידע הנדרש לצורך הוכחת עילת הבקשה נמצא בידי החברה שאותה מבקשים לתבוע. לשם כך, המבקש יכול לעשות שימוש בהליכי גילוי ועיון מסמכים, ככל שיוכיח תשתית ראייתית ראשונית לטענותיו. בית המשפט העליון הדגיש שרף ההוכחה בשלב הבקשה לאישור הוא רף גבוה, ולא קיבל את פסיקת בית המשפט המחוזי, שהנמיך את רף ההוכחה ככל שקוקה-קולה נמנעה מלגלות למבקש מסמכים רלוונטיים.
הממונה על התחרות הטילה על היבואנית הבלעדית של מותג כלי העבודה החשמליים מקיטה עיצום בסך של 5.5 מיליון שקלים, וכן עיצומים על שלושה נושאי משרה בה בגובה של כ250,000-320,000 שקלים בגין הסדרי הכתבת מחיר מינימום (RPM) שהיבואנית הייתה צד להם. זו הפעם הראשונה שבה הממונה מטילה עיצומים בגין הכתבת מחיר.
לפי החלטת הממונה, יש לבחון הסדרי הכתבת מחיר בין הספק לקמעונאים בצורה מחמירה, שכן משמעותם היא העלאת המחיר לצרכן. אמנם הסדרים אלה עשויים להיכלל תחת פטור הסוג הפוטר אותם מהצורך באישור הסדר כובל, אך הפטור יחול רק כשההסדר לא מגביל את התחרות בשוק באופן ניכר. במסגרת הבחינה, ייבדקו גם התועלות הפרו-תחרותיות הנוגעות להסדר (לדוגמה, אם ההסדר משפר את השירות שניתן לצרכן) ואם תועלות אלה מצדיקות את ההסדר. כמו כן, הדגישה הממונה שגם המלצה על מחיר, בשונה מהכתבת מחיר, מהווה הסדר ככל שהקמעונאי פעל על-פי ההמלצה; המלצה "טהורה" מתקיימת רק כשהקמעונאים חופשיים לסטות ממנה ושלא קיימת ציפייה שיימנעו מלעשות כן.
בעניין מוצרי מקיטה, היבואנית סיכמה עם קמעונאים בנוגע למחיר המינימלי שבו ימכרו את מוצרי מקיטה באינטרנט, בעיקר באתר השוואת המחירים זאפ, וזאת במטרה להעלות את מחירי המוצרים. סוכני המכירות פעלו בהתאם להנחיות סמנכ"ל החברה ודרשו מקמעונאים "להתיישר" למחירי המחירון ששלחה להם היבואנית, וכן שמרו על קשר שוטף עם הקמעונאים כדי לוודא שאינם מורידים מחירים. בנוסף, היבואנית סיכמה עם כמה קמעונאים על הפסקת מכירתם של מוצרי מקיטה דרך זאפ, במטרה לדכא את התחרות.
הממונה מצאה כי היה בכוחם של הסדרים אלה לפגוע בתחרות התוך-מותגית (בין הקמעונאים השונים ביחס למחיר של אותו המוצר), באופן שהביא לעליית המחירים באינטרנט, והשפיע גם על המחירים בחנויות הפיזיות. הפגיעה בתחרות התעצמה בשל קיומה של תחרות חלשה בשוק כלי העבודה החשמליים ועקב חסמי מעבר שמקשים על המשתמשים במוצרי מקיטה לרכוש מוצרים של חברה מתחרה. בנוסף, מצאה הממונה שמההסדרים לא צמחו תועלות פרו-תחרויות.
פסק דין של בג"ץ שפורסם לאחרונה מדגיש כי לגורמי האכיפה שיקול דעת רחב בכל הנוגע להפעלת הסמכויות המוקנות להם, והתערבות בית המשפט בהחלטה מנהלית תיעשה במקרים חריגים בלבד, זאת במיוחד כשמדובר בהחלטה של גוף רגולטורי, שכרוכה בשיקולים מקצועיים מובהקים המצריכים מומחיות מיוחדת.
העתירה תקפה את החלטת הממונה על התחרות לסרב לבקשת העותר להכיר בשתי חברות המספקות כרטיסים חכמים לצורך דיווחי מס מקוונים כדואופול. הממונה טענה, בין היתר, כי אין אינטרס ציבורי להפעיל את סמכויותיה בעניין.
בפסק הדין מובהר כי הכרזה על בעל מונופול מחייבת עריכת בדיקות מקיפות ומורכבות המצריכות השקעת משאבים רבים, ולכן הבחינה תתבצע רק במקרים שבהם קיים אינטרס ציבורי מובהק לבצעה, זאת בהתחשב במגבלות התקציביות של הרשות, המחייבות אותה לפעולה בהתאם לסדרי עדיפויות.
בית המשפט גם קיבל את עמדת הרשות לפיה במקרים של גביית מחיר גבוה ובלתי הוגן, האינטרס הציבורי יהיה מוגבל להתערבות בקשת מצומצמת של מקרים, בשל ההבנה כי התערבות במחיר עשויה להביא לפגיעה בתחרות וברווחת הצרכן לטווח הארוך. לכן, איסור על מחיר גבוה ובלתי הוגן יתבצע רק במקרים שבהם הגוף המונופליסטי הוא דומיננטי במיוחד, ורק כשלחצים תחרותיים טבעיים או הסרת חסמים לא הצליחו לתת מענה להיעדר התחרות בשוק.
דיסני פלוס ו-yes מושכות את הבקשה לאישור הסדר הבלעדיות ביניהן
וולט דיסני ישראל ו-yes הודיעו לממונה על התחרות כי הן חוזרות מהבקשה לאשר את תנאי הבלעדיות בהסכם ביניהן. במסגרת ההסכם, yes תציע ללקוחותיה את שירות הסטרימינג דיסני פלוס ללא תשלום למשך חצי שנה. תנאי הבלעדיות שהובא בתחילה לאישור רשות התחרות נועד למנוע מדיסני לבצע עסקאות דומות עם ספקיות שירותי טלוויזיה מתחרות.
במסגרת הסכמי הפצה בלעדית, המוכר מתחייב לא לשווק את מוצריו באמצעות מפיצים אחרים. בכך, המוכר כובל את עצמו מלהתקשר עם מתחריו של המפיץ לצורך הפצת המוצר. וולט דיסני הגבילה את עצמה מלהפיץ את שירות הסטרימינג שלה דרך ספקיות שירותי הטלוויזיה המתחרות ב-yes, ובכך יצרה יתרון תחרותי ל-yes על-פני מתחרותיה: התכנים של שירות הסטרימינג יהיו זמינים ללקוחות yes בחינם, ואילו לקוחות של חברות מתחרות יאלצו לשלם על השירות.
הסכמי בלעדיות עשויים גם לתרום לתחרות במקרים מסוימים, כאשר הבלעדיות מסייעת להחדיר את המוצר לשוק. לדוגמה, אספקת התכנים של דיסני פלוס בחינם ללקוחות yes יכולה להגדיל את נתח השוק של דיסני פלוס לטווח הארוך (גם בתום תקופת המבצע ללקוחות yes), ובכך ליצור תחרות משמעותית מול נטפליקס בשוק שירותי הסטרימינג בישראל.
עם זאת, הסכם הבלעדיות בין שתי החברות עשוי היה לעורר קשיים תחרותיים משמעותיים יותר מהסכמי הפצה בלעדית אחרים, שכן במקרה זה הקשר בין החברות אינו רק של ספק ומפיץ, אלא גם של מתחרות ישירות כספקיות תוכן. לכך יש להוסיף את נתח השוק המשמעותי שבו מחזיקה yes בשוק שידורי הטלוויזיה, שבכוחו להעצים את הפגיעה בתחרות.
רשות התחרות הבריטית פותחת בחקירה נגד אמזון
רשות התחרות הבריטית תבחן האם אמזון מנצלת את כוחה בשוק ומעניקה יתרון לא הוגן למוצרים שהיא משווקת בעצמה או לקמעונאים המשתמשים בשירותיה (כמו שירותי אחסון, אריזה ומשלוח) לעומת קמעונאים אחרים, המשתמשים בפלטפורמה שלה אך אינם נעזרים בשירותי הלוגיסטיקה שהיא מספקת.
החקירה תתמקד בשלושה תחומים עיקריים: כיצד אמזון אוספת ומשתמשת במידע הנוגע לקמעונאים שאינם משתמשים בשירותיה והאם מידע זה מספק לה יתרון לא הוגן ביחס להחלטות עסקיות שמתקבלות על-ידה; כיצד אמזון קובעת את הקריטריונים להבלטת מוצרים של ספקים מסוימים; וכיצד אמזון קובעת את הקריטריונים לזכאות ספקים לתצוגת מוצריהם תחת תווית "Prime", המספקת הטבות לחלק מהמשתמשים ברכישת מוצרים אלה.
מתן העדפה לקמעונאים המשתמשים בשירותי הלוגיסטיקה והמשלוחים של אמזון עשוי להחליש את התחרות בין הקמעונאים השונים וכך לפגוע בצרכן – שיאלץ לשלם יותר עבור המוצרים, לקבל מוצרים באיכות נמוכה יותר או להיחשף למגוון מועט יותר של מוצרים.
חקירה זו מתווספת לשתי חקירות שמתנהלות נגד אמזון באיחוד האירופי, בחשד שהחברה ניצלה את מעמדה בשוק כדי להשיג יתרון לא הוגן על-פני סוחרים מתחרים שהשתמשו בפלטפורמה שלה כדי למכור את מוצריהם. לאחרונה, אמזון הציעה לשנות את נוהלי המכירה והשיווק שלה כדי להביא לסגירת החקירות וכך להימנע מהקנס שיוטל עליה. חקירה נוספת שניהל התובע הכללי של מדינת וושינגטון בארה"ב נסגרה בתחילת השנה, לאחר שאמזון שילמה קנס והסכימה להפסיק לתאם מחירים עם קמעונאים הפועלים בפלטפורמה שלה.
עמדה של רשויות התחרות בעולם בעניינה של אמזון עשויה להשליך בעתיד על בחינה תחרותית של שורה של הסכמים, הנחשבים כיום לפרקטיקות עסקיות לגיטימיות, ובין היתר, שיווק של מותגים פרטיים על ידי רשתות קמעונאיות גדולות.
הממונה על התחרות חתמה על צווים מוסכמים עם החברות מילגם ומכבי יזמות לפיו הן התחייבו לשלם לאוצר המדינה 900 אלף ש"ח ו-80 אלף ש"ח בהתאמה, בגין הפרה של חובת דיווח על עסקת מיזוג ביניהן.
לפי חוק התחרות הכלכלית, על כל אחת מן החברות המבקשות להתמזג להגיש לממונה על התחרות הודעה על המיזוג ולהמתין לקבלת הסכמה של הממונה על התחרות למיזוג. הממונה יכולה להתנגד למיזוג או להתנותו בתנאים אם לדעתה קיים חשש סביר כי המיזוג ייפגע באופן משמעותי בתחרות באותו ענף, או אם המיזוג ייפגע ברמת המחירים לציבור, אם המיזוג יוביל לאיכות נמוכה של הנכס או השירות או אם הכמות או סדירות האספקה תיפגע.
יש לשים לב כי על הודעת המיזוג לרשות להתבצע באמצעות טופס הודעת המיזוג החדש שפורסם בחודש מאי וכי מעתה ניתן להגיש את טפסי הודעות המיזוג גם באמצעות הדואר האלקטרוני, בהתאם להנחיות המפורטות באתר הרשות.
רשות התחרות הודיעה ל-13 חברות היסעים ולנושאי משרה בהן על שימוע לפני הגשת כתב אישום נגדם, בין היתר בחשד לעבירות של ביצוע הסדרים כובלים בניגוד לחוק התחרות.
על פי החשד, החברות ונושאי המשרה תיאמו באופן שיטתי מכרזים שפורסמו על-ידי רשויות מקומיות, בתי חולים ציבוריים וחברת החשמל, וכתוצאה מכך קיבלו לידיהם כ-150 מיליון ש"ח ששולמו על-ידי גופים ציבוריים שאת מכרזיהם תיאמו. החברות ערכו ביניהן הסכמים שונים בנוגע לחברה הזוכה במכרז, מחיר הזכייה, חלוקת הזכייה במכרז בין החברות, ועוד. התיאומים נערכו באמצעות פגישות, שיחות טלפוניות והתכתבויות.
לפי עמדת הרשות, יש לייחס חומרה רבה יותר לתיאום שבוצע בעניינם של מכרזים שפורסמו על-ידי גופים ציבוריים. רק לאחרונה בית המשפט העליון הרשיע קבלנים בגין תיאום בין מתחרים במכרז ממשלתי. בית המשפט הדגיש שם כי מעבר לפגיעה בהתנהלותו של שוק חופשי ותחרותי הנגרמת כתוצאה מתיאום הצעות במכרז, "משנה תוקף יש ליתן לחומרת השלכותיו של תיאום הנערך ביחס למכרז ציבורי, אשר נועד לקדם פעילות לטובת הציבור".
האיחוד האירופי מחיל פטורים חדשים להסכמים "אנכיים" בין חברות הפועלים בשלבים שונים של שרשרת הייצור והאספקה
הנציבות האירופית אישרה את פטור הסוג החדש להסדרים אנכיים. שינוי הפטור הקיים נועד להתאימו לשינוי בהרגלי המסחר ולעלייה המשמעותית בהיקפן של הרכישות המקוונות.
הסדרים אנכיים הם הסכמים בין חברות הפועלות בשלבים שונים של שרשרת הייצור והאספקה. חוקי התחרות האירופיים מאפשרים פטור להסדרים אנכיים מסוימים, בתנאי שהם תורמים לשיפור הייצור או ההפצה של המוצר או תורמים לקידום טכנולוגי או כלכלי, תוך מתן אפשרות לצרכנים ליהנות במידה הוגנת מהיתרונות הנובעים מכך וככל שהתחרות בשוק לא נפגעת באופן משמעותי כתוצאה מההסדר.
התיקון לפטור מרחיב את תחולתו בהיבטים מסוימים ומצמצם את התחולה בהיבטים אחרים. כך, הפטור החדש לא יכול על סוגים מסוימים של הפצה דואלית (מצב בו הספק מוכר את מוצריו בעצמו וגם באמצעות מפיצים, וכך למעשה מתחרה עם מפיציו באופן ישיר). כמו כן, הפטור החדש לא יחול על כבילות המחייבות את המוכר למכור את המוצר באותם תנאים בערוצי מכירה שונים (למשל לחייב שספק ימכור בחנות פיזית באותו מחיר כמו בפלטפורמת הפצה אינטרנטית).
מנגד, הפטור החדש מרחיב את היקף הפטור בכל הנוגע לכבילות שעניינן הגבלה על סוגי הלקוחות שלהם יימכרו המוצרים (הפצה סלקטיבית).
פסק דין של בית המשפט העליון שפורסם לאחרונה כולל מספר דגשים חשובים לעניין תיאום בין מתחרים המתמודדים במכרז ולעניין האפשרות להסתמך על חוות דעת של יועצים משפטיים בסוגיות תחרותיות.
פסק הדין עוסק בחברות קבלניות שתיאמו עמדות וסיכמו לא להגיש הצעות במכרז ממשלתי לבניית מיגונים בעוטף עזה, עקב חוסר ההתייחסות בתנאי המכרז לעליית מחירי הברזל. ההסכמה התגבשה במסגרת פגישות שקיימו החברות.
בית המשפט העליון קבע שתיאום בין מתחרים שלא לגשת למכרז הוא "הסדר כובל ברור" אשר לגביו חלה חזקה חלוטה לפגיעה בתחרות ואין צורך להוכיח עלילות לפגיעה בתחרות כתוצאה מן ההסדר. פסק הדין מדגיש כי גם חברות שהצטרפו להסדר "למראית עין" בלבד, על אף שלא היו יכולות לגשת למכרז בפועל, תחשבנה כמבצעות את העבירה בצוותא, שכן בהצטרפותן הן עודדו וחיזקו את ההסדר.
לעניין הוכחת המודעות של מבצע העבירה, בית המשפט הבהיר שלא נדרש להוכיח שהמבצע היה מודע לפסול שבהתנהגותו או לכך שמעשיו מהווים עבירה, אלא נדרש להוכיח אך ורק מודעות לקיומה של כבילה המעוגנת בהסדר (לדוגמה, מודעות לכך שההסדר מגביל את מי מהצדדים לו בנוגע למחיר, לרווח, לחלוקת השוק וכו').
קביעה חשובה נוספת היא קביעה לפיה טענת הגנה בדבר "טעות במצב משפטי" בהתבסס על הסתמכות על עצה של עורך-דין תתאפשר רק במקרים חריגים. בית המשפט דחה את הטענה שהקבלנים טעו במצב המשפטי שכן עורך דין שנכח בפגישת התיאום לא הזהיר את המשתתפים בעניין אחריות פלילית שיכולה לקום כתוצאה מן התיאום, וקבע כי עצם נוכחות עורך-דין בישיבות שבהם סוכם ההסדר לא מספקת למבצעי העבירה פטור מאחריות פלילית.
לעניין ההסתמכות על ייעוץ משפטי, נקבע כי אמנם חובת הנאמנות של עורך-הדין מחייבת אותו להתריע מפני מצבים שבהם הליכי קבלת ההחלטות נוטים לעבר מסלול שאינו חוקי, אך במקביל – מי שנזקק לשירותים משפטיים נדרש להציג שאלות קשות ולפעול באופן רציני לבירורן, ולא ניתן להסתמך על ההנחה ששתיקת עורך-הדין מקנה חותמת כשרות משפטית לפעולה.
הפדרציה הישראלית לתקליטים תשלם קנס בגין הגשת בקשה לפטור באיחור
רשות התחרות חתמה על צו מוסכם עם הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות, שבמסגרתו הפדרציה תשלם לאוצר המדינה 45 אלף שקלים, עקב הגשת בקשה לפטור מהסדר כובל באיחור – שלושה שבועות בלבד לפני פקיעת תוקפו של הפטור הקודם. הצו המוסכם מותנה באישור בית הדין לתחרות.
הפדרציה פועלת מכוח פטור מאישור הסדר כובל, שניתן למפיקי תקליטים מקומיים לצורך ניהול משותף של זכויות היוצרים של חבריה. הפדרציה מספקת רישיונות לשימוש ברשומות קול, תוך קביעת תמלוגים בגין השימוש ברישיון. לצד היתרונות שבניהול משותף, ההסדר מעלה חששות תחרותיים, ובעיקרם חשש מניצול כוח השוק של הפדרציה כלפי מקבלי הרישיון וכלפי בעלי זכויות היוצרים. כמו כן, ההסדר מעלה חשש לזליגה של שיתוף הפעולה במסגרת החברים בפדרציה גם לתחומים נוספים.
בהתאם לחוק, בדיקת בקשת פטור תיעשה תוך 30 ימים עם אפשרות הארכה עד ל-120 ימים. הגשת בקשת פטור זמן קצר לפני פקיעת הפטור הקודם לא אפשרה, לעמדת הממונה, לערוך בדיקה מעמיקה ולבחון את האפשרות לעדכן את התנאים הקודמים ועל כן נקבע כי הפדרציה הפרה את החוק בשל הגשת בקשת פטור באיחור.
אכיפה של נציבות האיחוד האירופי נגד Apple בגין חשש להגבלת התחרות בשוק הארנקים הדיגיטליים.
הנציבות האירופית הודיעה ל- Appleכי היא שוקלת לנקוט נגדה בהליכים בחשש להפרת דיני התחרות וניצול מעמד דומיננטי בשוק הארנקים הדיגיטליים במכשירי החברה. לפי הנציבות, Apple פעלה באופן הפוגע בתחרות כשהגבילה את הגישה של מפתחי אפליקציות של ארנקים דיגיטליים לטכנולוגיית NFC המאפשרת תשלום ללא מגע באמצעות המכשיר הסלולרי, שכן אפשרה שימוש בטכנולוגיה זו רק לארנק הדיגיטלי שלה – Apple Pay. לטענת הנציבות בכך מנצלת Apple לרעה את כוחה הדומיננטי בשוק.
לפי הנציבות, הגבלת השימוש בטכנולוגיית ה-NFC דרך מכשירי אפל רק לשירות Apple Pay מגבילה באופן משמעותי את התחרות אל מול ארנקים דיגיטליים אחרים, שכן טכנולוגיה זו מאפשרת למשתמשים את השימוש הנוח והבטוח ביותר, והיא הטכנולוגיה הזמינה ביותר במסופי התשלום בחנויות ברחבי אירופה. הנציבות הדגישה את חשיבותו של שוק תשלומים דיגיטליים תחרותי וחדשני, לאור מהירות הגידול בשימוש בארנקים דיגיטליים.
רשות התחרות זימנה את איגוד "מסעדנים חזקים ביחד" ואת מנכ"ל האיגוד לשימוע טרם הגשת כתב אישום בגין המלצה, שהופצה למסעדנים במספר הזדמנויות, להעלאת מחירי המנות במסעדות. ההמלצה הופצה בין היתר בהודעות בקבוצות הוואטסאפ ובדף הפייסבוק של האיגוד, שם הומלץ למסעדנים לפעול כדי לשמור על רווחיות מסעדותיהם לאור עליות המחירים במשק, תוך שנכתב כי האיגוד פועל להכשרת דעת הקהל לקראת העלאות המחירים. מנכ"ל האיגוד חזר על מסרים דומים גם בראיונות ברדיו.
האיגוד נחשד בהפרה של סעיף 5 לחוק התחרות הכלכלית האוסר על איגוד עסקי לקבוע או להמליץ על קו פעולה העלול למנוע או להפחית תחרות בעסקים. פרשנות הסעיף נדונה לפני כשנה וחצי בהכרעת דין של בית המשפט המחוזי בירושלים, שעסק בהמלצת איגוד נהגי המוניות הארצי לא לספק הנחה בנסיעות מנתב"ג. בפסק הדין נקבע כי המלצה מטעם איגוד עובדים עשויה להיחשב כהפרה של החוק גם אם ההמלצה אינה מחייבת ואין לאיגוד דרך לאכוף את ביצועה. עוד נקבע שאין הכרח שהפעולה תופנה אך ורק עבור חברי האיגוד, אלא גם על עוסקים בתחום שאינם חברים בו, ושאין צורך להוכיח שהתקיימה פגיעה בתחרות בפועל, אלא די בכך שההסדר טומן פוטנציאל לפגיעה בתחרות. עם זאת, יש להראות שהאיגוד או הגורמים מטעמו היו מודעים לפוטנציאל הפגיעה בתחרות, ולא פעלו באקראי או בהיסח דעת.
הליך זה מחדד את החשיבות של מודעות של איגודים מקצועיים וגופים אחרים הפועלים לקידום ענייניהם העסקיים של חבריהם למגבלות המשפטיות שמוטלות עליהם.
רשות התחרות הבריטית קנסה את רשתות ציוד הספורט JD Sports ו-Footasylum בסכום של 4.7 מיליון ליש"ט, בגין שיתוף מידע מסחרי בין שתי החברות בטרם קבלת אישור למיזוג ביניהן.
בהתאם לדין, על חברות מתמזגות להמתין לקבלת אישור למיזוג ואסור להן לבצע פעולות המהוות "תחילת ביצוע מיזוג" לפני שניתן האישור. בין היתר, לפני שניתן אישור למיזוג, אסור לחברות לשתף ביניהן מידע רגיש תחרותית.
הרשות הבריטית קבעה שהחברות הפרו את הצו לאחר שצד שלישי העביר לה הקלטות מפגישת מנכ"לי שתי החברות, שבה הם שיתפו מידע מסחרי רגיש. בעקבות זאת, הרשות דרשה מידע נוסף הכולל התכתבויות דוא"ל ורישומי שיחות, וכן את מסמכי המדיניות בנוגע לשמירה על דרישות הצו, ומצאה כי מסמכים אלה כללו פגמים מהותיים, שאפשרו שיתוף מידע רגיש בסבירות גבוהה.
רשות התחרות הבריטית והנציבות האירופית פתחו בחקירות מקבילות נגד גוגל ופייסבוק בחשד שהסכם שחתמו השתיים בשנת 2018 פוגע בתחרות. ההסכם נוגע לתנאים עדיפים שנתנה גוגל לפייסבוק עבור שימוש במוצר למכירת פרסומות, בתמורה לכך שפייסבוק תימנע מלפתח מוצר מתחרה. במקביל לחקירות אלה, ההסכם נתון לבחינה גם על-ידי מספר מדינות בארה"ב, בטענות דומות הנוגעות לפגיעה בתחרות בשוק הפרסום המקוון.
המוצר שסיפקה גוגל מבוסס על שיטת ה-header bidding שמאפשרת למוכרים של שטחי פרסום להציע פרסום מקוון למספר קונים פוטנציאליים במקביל, כך שהקונים מתחרים אלה באלה והמוכר יכול להשוות בין הצעות באופן סימולטני. על-פי החשד, גוגל סיפקה לפייסבוק תנאים מיטיבים באופן משמעותי ביחס לנהוג, ובתמורה פייסבוק הסכימה לא להיכנס לשוק ה-header bidding וכך לא לחשוף את גוגל לתחרות מצידה. התנאים העדיפים שגוגל הציעה לפייסבוק לא רק מנעו פיתוח מוצר מתחרה על-ידי פייסבוק, אלא גם הקשו על חברות אחרות המספקות שירותי פרסום לפעול בשוק, עקב היעדר התמריץ של פייסבוק להעדיף את שירותיהן על-פני השירותים של גוגל.
לקריאה לחצו כאן.
לקריאה לחצו כאן.
לקריאה לחצו כאן.
לקריאה לחצו כאן.
לקריאה לחצו כאן.
לקריאה לחצו כאו.
לקריאה לחצו כאו.
|
כמדי חודש, בפניכם ניוזלטר של קריספין רובינשטיין בלכר בדיני תחרות (הגבלים עסקיים), העוסק בהתפתחויות המרכזיות בתחום בישראל ובעולם. |
|
בית המשפט הרשיע חנויות גיימינג בתיאום מחירים באתר זאפ
התיאום נעשה באמצעות קבוצות וואטסאפ, בהן סיכמו המעורבים על המחירים שיופיעו באתר. בית המשפט קבע כי ההתכתבויות כללו תיאום מחירים מובהק, בין השאר באמצעות קביעת "סבב" שבמסגרתו כל פעם חנות אחרת תפרסם את המחיר הזול ביותר.
בית המשפט קבע כי אין פגם בהחלטת רשות התחרות לא להעמיד לדין את כל הגורמים המעורבים בקרטל, אלא רק את הגורמים הדומיננטיים ביותר. דומיננטיות זו באה לידי ביטוי בחברותם של גורמים אלה בכל קבוצות הוואטסאפ הרלוונטיות, במשך הזמן בהם היו מעורבים במעשים, במידת הדומיננטיות שלהם ובהיקף יישום ההסדרים שנקבעו. |
|
|
|
Booking.com התחייבה להסיר מגבלות שהטילה על מקומות אירוח בית הדין לתחרות אישר את ההסכמות בין הממונה על התחרות ל-Booking.com, לפיהן החברה תסיר בתוך חצי שנה מגבלות שחלות על מלונות בישראל, לפיהם אלה מחוייבים להציע באתר Booking.com מחירים או תנאים שווים או עדיפים על אלה המפורסמים בכל פלטפורמה מקוונת אחרת ובערוצים לא מקוונים. מגבלות אלה מנעו מבתי המלון להציע תנאים טובים יותר בפלטפורמות המתחרות ב-Booking.com. במסגרת ההסכמות, Booking.com התחייבה לא למנוע ממלונות להציע מחירים נמוכים או תנאים טובים יותר בפלטפורמות מתחרות. כמו כן, מלונות יוכלו להציע מחירים ותנאים עדיפים בערוצים לא מקוונים (למשל, בטלפון או בדלפק הקבלה) וכן עבור מועדוני צרכנים. עם זאת, Booking.com תוכל לדרוש מהמלון לא להציע מחירים או תנאים עדיפים באתר הבית של המלון. הסיבה שרשות התחרות אפשרה ל Booking.com למנוע פרסום הצעות עדיפות באתר המלון, היא מניעת "אפקט הטרמפיסט". במודל העסקי של Booking.com, מלונות משלמים רק על הזמנות שבוצעו דרכה. הצעת מחירים או תנאים עדיפים באתר המלון, עשויה לתמרץ לקוחות (שמצאו את החדרים דרך Booking.com) לבצע את ההזמנה הסופית באתר המלון כך ש Booking.com עלולה שלא לקבל תמורה עבור השימוש בשירותיה והדבר עלול לפגוע בתמריץ שלה להשקיע באיכות השירותים ובהיקפם. |
|
|
|
באיחוד האירופי בוחנים אם Apple מנצלת את מעמדה כדי לפגוע במתחרות של Apple Music
|
|
|
|
הממונה על התחרות מדגישה את החששות התחרותיים העולים משירותי בנקאות פתוחה
הממונה על התחרות פרסמה חוות דעת בעניין מתן שירותי השוואת עלויות במסגרת רפורמת הבנקאות הפתוחה. רפורמה זו תאפשר ללקוחות של בנקים לספק לצדדים שלישיים גישה למידע שהבנקים מחזיקים עליהם, כך שצדדים שלישיים יוכלו להציע ללקוחות שירותים המותאמים לצרכיהם.
|
אנו שמחים להשיק ניוזלטר חודשי של קריספין רובינשטיין בלכר בדיני תחרות (הגבלים עסקיים). נעדכנכם, מדי חודש, בהתפתחויות המרכזיות בתחום בישראל ובעולם.
Taboola תשלם מיליוני שקלים בגין הסתרת מעורבותה במידע שהועבר לרשות התחרות
רשות התחרות הגיעה להסכמה על צו מוסכם עם חברת הפרסום Taboola. לפי הצו, Taboola תשלם לקופת המדינה חמישה מיליון שקלים בתמורה לסגירת חקירה פלילית שנפתחה נגדה בגין הפרת החובה המוטלת על הצדדים המבקשים להתמזג להביא בפני הרשות מידע נכון, מלא ועדכני.
התיק הוא תיק ראשון מסוגו בדין הישראלי. במסגרת בדיקת עסקת מיזוג בין Taboola לבין חברה מתחרה בה, Outbrain, נציגי רשות התחרות שוחחו עם נציגי Ynet לגבי השפעת עסקת המיזוג. נציגי Ynet אמרו באותה שיחה שהם סבורים שהמיזוג עלול לפגוע בתחרות בשוק ולדעתם אין לאשרו. מספר ימים לאחר מכן, התקבל ברשות מכתב של Ynet, ובו מביעה Ynet תמיכה במיזוג.
בדיעבד התברר לרשות, שהמכתב נשלח לבקשתה של Taboola וזו אף הייתה מעורבת בניסוח המכתב ואישרה את נוסחו.
הרשות סברה שהיה על Taboola ליידע את הרשות על כך שהמכתב של Ynet נשלח במעורבותה ופתחה כנגד Taboola בחקירה פלילית, בגין הפרת החובה להביא בפני הרשות את מלוא המידע הנוגע לעסקת המיזוג.
הצו המוסכם מחדד את הכללים והחובות החלים על הצדדים המבקשים להתמזג במהלך הליך בדיקה שמתנהל ברשות.
איגוד תעשיות המזון לא יוכל לתאם את מחיר הפיקדון על בקבוקים גדולים
הממונה על התחרות סירבה להתיר לאיגוד תעשיות המזון להמליץ על גובה הפיקדון על מכלי משקה, ובפרט על בקבוקים גדולים שנפחם 1.5 ליטר ומעלה.
יצרני ויבואני מיכלי משקה מחוייבים לקבוע פקדון בסך 30 אגורות לפחות. ואולם כל יצרן או יבואן רשאי לקבוע פקדון גבוה יותר על מוצריו.
איגוד חברות המזון ביקש מרשות התחרות לאפשר לו להמליץ ליצרני וליבואני מכלי המשקה לגבי גובה הפיקדון שייגבה מצרכנים. לטענת האיגוד, תיאום גובה הפיקדון בין היצרנים והיבואנים נדרש כדי לעמוד ביעדי איסוף הבקבוקים הקבועים בחוק.
הממונה דחתה את הבקשה. הממונה סברה שכיום לאף יצרן אין תמריץ לקבוע פקדון על סכום העולה על הסכום המינימאלי הקבוע בחוק. ואולם, תיאום גובה הפקדון יאפשר לקבוע את גובה הפקדון על בסיס שיקולי רווח וכך להביא לעליית מחירים ופגיעה בצרכן. התיאום יכול גם להביא לייקור עלויות האיסוף, ועשוי לאפשר לחברי האיגוד לתאם היבטים נוספים בתחרות ביניהם, להחליף מידע רגיש ולגשר על פערי מידע.
הממונה סברה שקיימים אמצעים נוספים לעמידה ביעדי האיסוף מלבד גובה הפיקדון, לדוגמת הסברה או קביעת תמריצים לעידוד האיסוף.
בית הדין לתחרות אישור הטלת עיצום על חברת החשמל בגין ניצול מעמדה המונופליסטי לרעה
בית הדין לתחרות אישר את החלטת הממונה על התחרות, להטיל עיצום בסך 13 מיליון ש"ח על חברת החשמל, ולהטיל עיצומים כספיים בהיקף של מאות אלפי ש"ח על נושאי משרה בחברת החשמל, בגין ניצול מעמד לרעה.
לפי פסק הדין, חברת החשמל הפסיקה להעניק ללקוחות שעברו לרכוש חשמל מיצרני חשמל פרטיים, שירותי "מנהל תיק לקוח". שירות זה ניתן ללקוחות עסקיים של חברת החשמל ונועד, בין היתר, לאפשר להם להיערך להפסקות חשמל יזומות או תקלות אחרות. בית הדין קבע שהשירות הוא חיוני ללקוחות עסקיים והוא שירות שיכול להינתן רק על ידי חברת החשמל (שהיא מונופול בתחום ההולכה והחלוקה של חשמל). בית הדין מצא שחברת החשמל ניצלה את המונופול שלה בתחום ההולכה כדי להרתיע לקוחות לעבור למתחרים בחברת החשמל בשוק הייצור.
חברת החשמל טענה שבידה חוות דעת משפטית שמאפשרת לה להפסיק את השירות, ועל כן, אין לנקוט נגדה בהליכי אכיפה. בית הדין לא התערב בקביעת רשות התחרות שהסתמכות על חוות דעת משפטית לא פוטרת מהטלת עיצומים. עם זאת, בית הדין גם קבע שניתוח מדוקדק של חוות הדעת שניתנה לחברת החשמל מלמד שחוות הדעת כלל לא אפשרה לחברת החשמל לפעול באופן בו פעלה.
הנחיות הנציבות האירופית לשיתוף מידע מסחרי רגיש בפגישה
נציבות התחרות האירופית פרסמה הנחיות לגבי החובות המוטלות על משתתפים בפגישות בין מתחרים. ההנחיות ניתנו בנוגע לפגישות שנועדו למציאת דרכים להגברת ייצור ואספקת החיסונים לנגיף הקורונה.
לפי ההנחיות, חילופי מידע רגיש בין מתחרים ישירים וכן בין חברות הפועלות בחוליות שונות בשרשרת האספקה יוגבלו רק למידע חיוני הנדרש לצורך מתן מענה אפקטיבי לאתגרי האספקה כתוצאה ממגפת הקורונה. בהתאם להנחיות, חברות חברות המתחרות ביניהן באופן ישיר, לא רשאיות כלל להחליף ביניהן מידע רגיש, ובפרט מידע הקשור למחירים, הנחות, עלויות, מחירות, אסטרטגיה מסחרית, תוכניות התרחבות והשקעות, רשימת לקוחות ועוד. הנציבות קבעה שככל שיהיה צורך בחילופי מידע כאמור על המתחרים לפנות אליה לקבלת הנחיות פרטניות.
הנחיות מדגישות מאד את הרגישות הרבה שמייחסת הנציבות לחילופי מידע רגיש בין מתחרים. עמדה זו ממחישה את הצורך לנהוג בזהירות רבה בפגישות בנוכחות מתחרים, ובפרט בכל הנוגע לחילופי מידע רגיש.
כללים דומים קבועים גם בדין הישראלי, בגילוי דעת 3/14 (נוסח מתוקן) בעניין איגודים עסקיים ופעילותם.
בכל שאלה או צורך בהבהרה בעניין זה, ניתן לפנות לאנשי הקשר שלכם במשרדנו או לעו"ד אנדרי ניקל, בדוא"ל andreyn@krblawfirm.com או בטלפון 073-3202021. המידע הכלול בעדכון זה נמסר למטרות אינפורמטיביות ובתמצית בלבד. אין בו כדי להוות תחליף לייעוץ המשפטי הנדרש בכל מקרה לגופו. אין המשרד מתחייב לעדכן את האמור בעדכון זה או את המכותבים אליו בשינויים במצב הנורמטיבי, החוקי או אחר שיש לו השלכה על האמור בעדכון זה.
שלום,
להלן עדכון קצר בנוגע לפסק דין שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים בעניין איגוד נהגי המוניות הארצי, ואשר המחדד את הכללים החלים על איגוד עסקי מכוח דיני התחרות.
פסק הדין עוסק במכרז שפרסמה רשות שדות התעופה לקבלת הרשאה להפעלת מוניות מנתב"ג, בו זכתה הצעתה של חברת Gett בשיתוף חברת מוניות הדר. ההצעה של Gett במכרז כללה הנחה של 31% על מחיר נסיעה מיוחדת מנתב"ג. לאחר פרסום ההצעה הזוכה, יו"ר איגוד נהגי המוניות הפיץ לנהגי המוניות באמצעות ראיונות ברדיו ובטלוויזיה, בפקסים שהועברו לעשרות תחנות מוניות לתלייה במשרדיהן ובהודעות SMS שהועברו בתפוצה רחבה לנהגים המלצה שלא לתת הנחה בגין הנסיעות מנתב"ג אלא לחייב את הנוסעים על פי מונה או על פי מחיר מחירון משרד התחבורה בלבד.
בעקבות כך, רשות התחרות הגישה כנגד יו"ר האיגוד וכנגד האיגוד עצמו כתב אישום בגין הפרה של סעיף 5 לחוק התחרות הכלכלית האוסר על איגוד עסקי לקבוע קו פעולה העלול למנוע או להפחית תחרות בעסקים או להמליץ על קו פעולה כאמור.
במסגרת הכרעת הדין בית המשפט הרשיע את יו"ר האיגוד והאיגוד עצמו בגין עבירה על חוק התחרות וחידד את מרכיבי העבירה של המלצה על קו פעולה:
3.1. איסור על קביעת קו פעולה חל על "איגוד עסקי" ("חבר בני אדם, בין מאוגד ובין שאינו מאוגד, שמטרותיו, כולן או חלקן, הן קידום ענייניהם העסקיים של החברים בו"). הגדרה זו היא הגדרה רחבה הנבחנת באופן מהותי לפי התפקידים אותם ממלא הארגון, בלי קשר לצורת ההתאגדות או כינויה;
3.2. אין הכרח שההמלצה על קו פעולה תהיה מחייבת או שלאיגוד תהיה יכולת אכיפה על ביצועה. גם המלצה מכללא של איגוד עסקי לחבריו תהווה עבירה על החוק, כל עוד היא עלולה למנוע או להפחית את התחרות בין חברי האיגוד;
3.3. אין הכרח שההמלצה תופנה אך ורק עבור חברי האיגוד. הגם ש-Gett ומוניות הדר שזכו במכרז המדובר לא חברות באיגוד המוניות (ולכן על פניו קו הפעולה הומלץ למי שאינו חבר באיגוד), בית המשפט קבע כי איגוד המוניות מציג עצמו כמי שמייצג את האינטרסים של כלל נהגי המוניות וכי בכל מקרה הקריאה משפיעה גם על נהגי מוניות העובדים בתחנות החברות באיגוד;
3.4. אין צורך להוכיח פגיעה בתחרות בפועל, אלא די בכך שההסדר טומן פוטנציאל לפגיעה בתחרות. בית המשפט קבע כי חזקות חלוטות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק התחרות להסדרים המקיימים עלילות לפגיעה בתחרות (למשל הסדרים בעניין מחיר או חלוקת שוק) חלות גם בנוגע לקביעת קו פעולה – כלומר קיימת חזקה חלוטה לפיה קביעת קו פעולה בעניין מחיר הוא אסור.
בית המשפט דחה את הטענה כי יו"ר האיגוד סבר כי מתן הנחה באחוזים אסור על פי דין (המחייב גביית תשלום על פי מונה בלבד), והוסיף כי גם לו סבר יו"ר האיגוד שמתן הנחה באחוזים במונה אכן אסור על פי החוק, הציפייה הייתה שיפעל בדרכים חוקיות לשינוי נושא זה. על ידי פניה למשרד התחבורה או לרשות שדות התעופה ולא באמצעות פנייה אל הנהגים בקריאה פומבית לא לתת הנחות.
לעניין בחינת היסוד הנפשי לצורך הרשעה, נקבע שלא נדרשת הוכחת כוונה מיוחדת לביצוע המעשים, אלא נדרשת מודעות של עושה העבירה לטיב מעשיו ולקיום הנסיבות שבגדרן נעשו. כלומר נדרשת מודעות לקיומו של האיגוד העסקי, להמלצה על קו הפעולה, ולפוטנציאל הפגיעה בתחרות. נקבע כי יו"ר האיגוד היה מודע להוראות החוק ולאיסור להמליץ על נהגי המוניות על קו פעולה. הפצת המסר באופן חוזר ונשנה, לכלל נהגי המוניות, תוך עיסוק ישיר במחיר שעל הנהגים לגבות מנוסעים בנתב"ג, מראה כי יו"ר האיגוד היה מודע לפוטנציאל הפגיעה בתחרות שבמסריו, וכי לא פעל באופן אקראי או בהיסח הדעת.
בכל שאלה או צורך בהבהרה בעניין זה, ניתן לפנות לאנשי הקשר שלכם במשרדנו או לעו"ד אנדרי ניקל, בדוא"ל andreyn@krblawfirm.com או בטלפון 073-3202021. המידע הכלול בעדכון זה נמסר למטרות אינפורמטיביות ובתמצית בלבד. אין בו כדי להוות תחליף לייעוץ המשפטי הנדרש בכל מקרה לגופו. אין המשרד מתחייב לעדכן את האמור בעדכון זה או את המכותבים אליו בשינויים במצב הנורמטיבי, החוקי או אחר שיש לו השלכה על האמור בעדכון זה.
תזכיר חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' ...) (שינוי מתכונת האסדרה של מתן שירותי בזק), התש"ף-2020
לאחרונה, פורסם תזכיר חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' ...) (שינוי מתכונת האסדרה של מתן שירותי בזק), התש"ף-2020 ("תזכיר החוק"), המבקש לשנות את מתכונת אסדרה הקבועה כיום בחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 ("חוק התקשורת") ובכך להביא לצמצום בעלי הרישיונות בישראל לכ- 30 במקום כ- 150 כיום.
המועד האחרון להעברת התייחסות לתזכיר – 30.8.2020.
עיקרי התיקונים המוצעים בתזכיר:
1. תזכיר החוק מבקש לשנות את הרגולציה הקיימת כיום בתחום התקשורת בישראל, באמצעות צמצום מספר השירותים הכפופים לרישוי, קביעת היתר כללי לאספקת מרבית שירותי התקשורת וביטול ההבחנה הקיימת בין סוגי הרישיונות הקבועה כיום בחוק התקשורת.
2. לפי תזכיר החוק, מוצע לשנות את ההגדרה של "שירות בזק", באופן שחובת הרישוי לא תחול מקום שמתבצעת הפעלה, התקנה, קיום או הקמה של מיתקן בזק למטרת בזק, כפי שנהוג כיום. על פי המוצע בתזכיר החוק, שירות ייחשב כשירות בזק אם הוא (1) שירות הניתן לציבור, תוך הפעלת רשת בזק (שירות גישה לאינטרנט או שירות העברת נתונים) או (2) שירות טלפוניה.
3. בנוסף, מוצע להעניק לשר התקשורת סמכות לקבוע סוגים של שירותי תקשורת שיינתנו מכוח היתר כללי או רישיון, ככל אספקתם נעשית תוך הפעלת רשת תקשורת, וקיים לגביהם אינטרס ציבורי חשוב הנוגע לביטחון המדינה, שלום הציבור או קידום התחרות.
4. תזכיר החוק מבהיר כי שירותים הניתנים ישירות לצרכן, ללא זיקה לרשת על גביה הם ניתנים, למשל שירותים הניתנים במתכונת המכונה Over The Top (OTT), לא יהיו טעונים רישוי.
5. כאמור, דרך המלך למתן שירותי בזק על פי תזכיר החוק היא באמצעות היתר כללי שיוענק למי שמבקש להירשם במרשם בעלי ההיתר (בקשה שלא תידחה תוך 10 ימים, תאפשר למגיש הבקשה להתחיל במתן השירות) ולא רישיון, למעט השירותים המנויים להלן:
5.1 שירות הניתן תוך הפעלת רשת לוויינית;
5.2 שירות הניתן תוך הפעלת מערכת רט"ן;
5.3 שירות הניתן תוך הפעלת רשת גישה שלה מספר משתמשים מזערי;
5.4 שירות בזק הניתן בידי גוף מוניציפלי;
5.5 הפעלה והתקנה של כבל תת-ימי וכן מתן שירותי בזק תוך הפעלת כבל תקשורת תת-ימי.
6. שינוי מהותי מוצע נוסף נוגע לביטול ההוראות הקבועות בחוק התקשורת בעניין סמכות שר התקשורת לקביעת הוראות והסדרים לשימוש במתקני בזק, מתן שירותים באמצעות אחר, רמת השירותים למנוי, ועוד. לפי תזכיר החוק, הוראות כאמור ייקבעו ברישיונות ולא בחוק התקשורת.
בכל שאלה או צורך בהבהרה בעניין זה, ניתן לפנות לאנשי הקשר שלכם במשרדנו או לעו"ד אנדרי ניקל, בדוא"ל andreyn@krblawfirm.com או בטלפון 073-3202021.
המידע הכלול בעדכון זה נמסר למטרות אינפורמטיביות ובתמצית בלבד. אין בו כדי להוות תחליף לייעוץ המשפטי הנדרש בכל מקרה לגופו. אין המשרד מתחייב לעדכן את האמור בעדכון זה או את המכותבים אליו בשינויים במצב הנורמטיבי, החוקי או אחר שיש לו השלכה על האמור בעדכון זה.
היום הותר לפרסום פסק דין שניתן על ידי בית הדין לתחרות ביום 23 ביוני 2020 בערר של נמל אשדוד על החלטת הממונה להטיל עיצום כספי על הנמל בגין ניצול מעמד מונופוליסטי בשוק פריקת כלי רכב.
פסק הדין עוסק במתן הנחות מטרה על ידי בעל מונופולין.
מהי "הנחת מטרה" ?
הנחת מטרה היא הנחה אשר מותנית בעמידה ביעדי רכישות מסוימים, אשר נקבעים על ידי הספק באופן אינדיווידואלי עבור הלקוח וחלה על כל הכמות הנרכשת מהספק (כלומר אם נקבע שהלקוח יהיה זכאי להנחה אם ירכוש 10 מוצרים או יותר, הלקוח ישלם מחיר מלא אם ירכוש 9 מוצרים, אבל אם ירכוש 10 מוצרים יקבל הנחה רטרואקטיבית על כל עשרת המוצרים שרכש, ולא רק על המוצר ה 11- ואילך).
מקובל להניח שמתן הנחת מטרה מתמרץ את הלקוח לנאמנו ת לספק (רכישה בלעדית או כמעט בלעדית מהספק).
האם מותר לבעל מונופולין להעניק הנחות?
קביעתו העקרונית של בית הדין היא שהנחות משרתות את טובת הלקוחות והצרכנים, בין אם ההנחה ניתנת בשל נאמנותם של הצרכנים, בשל הכמות הנרכשת או מכל סיבה אחרת. מתן הנחות לצרכנים מלמד, במקרים רבים, על קיומו של משק תחרותי. גם "הנחת מטרה" אינה אסורה כשלעצמה. ואולם, כאשר בעל מונופולין הוא זה שמעניק את ההנחה, התמונה מורכבת יותר. לפי קביעת בית הדין, ככלל, על בעל מונופולין להימנע מלעשות שימוש בכוח השוק שבידו לשם מתן "הנחת מטרה" שמעוותת את התחרות בשוק, אם אין לאותה הנחה הצדקה עניינית.
ניתן ללמוד מפסק הדין את העקרונות הבאים שיכולי ם להקל על שרטוט קו הגבול בין הנחה לגיטימית להנחה שתחשב כניצול מעמד לרעה.
ראשית, הנחה שניתנת על ידי בעל מונופולין עשויה להיחשב כאסורה, כאשר חלק מהמוצרים המסופקים על ידי בעל must have" מונופולין "חסומים לתחרות". כלומר, חלק מהמוצרים של בעל מונופולין הם בבחינת " והלקוח חייב לרכוש כמות מסוימת של מוצרים מבעל המונופולין ולא יכול להסיט את כל הצריכה למתחרה של בעל המונופולין;
שנית, הנחת מטרה תחשב אסורה כאשר היעדים שנקבעים על ידי בעל מונופולין הם יעדים אינדיווידואליים. בעניינו של נמל אשדוד, בית הדין מצא שהנמל קבע יעדי פריקה אינדיבידואליים לכל יבואן, לפי היקף היבוא בשנים קודמות וצפי להיקף היבוא לשנה שאליה מתייחס ההסכם, תוך הפעלת שיקול דעת לגבי היקף היעד;
שלישית, ההנחות תחשבנה אסורות כשהן רטרואקטיביות, כלומר בהגעה ליעד שנקבע, הצרכן מקבל הנחה על כל הכמות שרכש מבעל המונופולין (החל מהמוצר הראשון). בעניינו של נמל אשדוד, בית הדין קבע שההנחה מהווה למעשה מעין איום ב"קנס" על פריקה בנמל חיפה, קנס אשר מטבעו עלול לפגוע בתחרות ;
רביעית, קיימת משמעות להתחייבות לסודיות - ההסכמים שנחתמו בין נמל אשדוד ליבואני רכבי ם כללו התחייבות לסוד יות, כך שנאסר על היבואן להציג כלפי צדדים שלישיים, לרבות נמל חיפה, את תוכנם;
חמישית, קיומה של תכלית עסקית לגיטימית למתן הנחה. תכלית עסקית לגיטימית יכולה להתבטא, למשל, בחיסכון בעלויות או בהשוואת הצעות. בית הדין קבע שלא הוכחה תכלית עסקית לגיטימית על ידי נמל אשדוד. בית הדין אף מצא שנמל אשדוד נקט בשיטת ההנחות שהונהגה על מנת להקשות על נמל חיפה להתחרות.
בהתאם לפסק הדין, על מנת לקבוע שבעל מונופולין ניצל מעמדו לרעה אין צורך להראות פגיעה בתחרות או בציבור בפועל, ודי בהוכחת ה סתברות לפגיעה כזו. כמו כן, פגיעה בתחרות איננה חסימתה המושלמת, אלא הגבלתה.
מהו המבחן הכלכלי לבחינת חוקיות ההנחה?
בית הדין דחה את עמדת נמל אשדוד לפיה המבחן לבחינת החוקיות של הנחות מטרה הוא מבחן "המתחרה היעיל באותה מידה", כלומר, רק הנחות החוסמות תחרות מצד מתחרה שהינו יעיל באותה מידת יעילות של בעל המונופולין, מהוות ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי. בית הדין קבע שמדובר בסטנדרט מחמיר הדורש הוכחה של דחיקת המתחרה מהשוק לגמרי, ואין לקבלו. בהתאם לקביעת בית הדין, יש להותיר שיקול דעת רחב בשאלה אילו מבחנים כלכליים רצויים לשימוש בכל מקרה של הנחת מטרה, לפי נסיבותיו. בית הדין אף קבע שבנסיבות מסוימות ראוי להגן גם על מתחרה שאינו יעיל באותה מידה. למשל, בעת כניסה של מתחרה חדש לשוק שקיימים בו חסמי כניסה.
במקרה של נמל אשדוד, בית הדין קבע כי מתן הנחות שהותנו ביעדי פריקה יצרו חסם התרחבות ממשי בפני נמל חיפה (המתחרה העיקרי של נמל אשדוד). לפי פסק הדין, הנחות מטרה שהנהיג נמל אשדוד יצרו קושי עבור נמל חיפה להציע הצעות שוות ערך לאלה של נמל אשדוד. הסיבה לכך, בין היתר, היא תלות מצד יבואני הרכבים בנמל אשדוד, שכן לא ניתן להסיט חלק מהביקוש מנמ ל חיפה לנמל אשדוד (חלק מקווי הספנות הרלוונטיים לא פורקים כלל בנמל חיפה). על כן, על מנת להתחרות בנמל אשדוד, נמל חיפה לא יכול היה להציע הצעת ערך שווה לזו של נמל אשדוד והוא נדרש היה לגלם בהצעתו ללקוחות פיצוי בגין אבדן הנחה בנמל אשדוד.
סיכום
הפעם האחרונה בה עסק בית הדין בהנחות הניתנות על ידי בעל מונופולין הייתה לפני כעשרים שנה בפסק דין בעניין ידיעות אחרונות. מכאן חשיבותו של פסק הדין בעניין נמל אשדוד לפיתוח הדין המקומי בנושא סבוך זה. עם זאת, בית הדין לא אמץ גם עתה מבחן כלכלי או משפטי ברור, וקבע כי יש לבחון הנחות מטרה שניתנות על ידי בעל מונופולין לפי נסיבות של כל מקרה. בהיעדר ניתוח ברור, דומה כי המסקנה שעולה מפסק הדין היא שהנחת מטרה שניתנת על ידי בעל מונופולין, שהיא רטרואקטיבית ונקב עת לפי יעד אינדיווידואלי לכל לקוח תיחשב כהפרה של דיני התחרות, אלא אם כן יש למתן הנחה תכלית עסקית לגיטימית ברורה.
בכל שאלה או צורך בהבהרה בעניין זה, ניתן לפנות לאנשי הקשר שלכם במשרדנו או לעו"ד אנדרי ניקל, בדוא"ל andreyn@krblawfirm.com או בטלפון 073-3202021. המידע הכלול בעדכון זה נמסר למטרות אינפורמטיביות ובתמצית בלבד. אין בו כדי להוות תחליף לייעוץ המשפטי הנדרש בכל מקרה לגופו. אין המשרד מתחייב לעדכן את האמור בעדכון זה או את המכותבים אליו בשינויים במצב הנורמטיבי, החוקי או אחר שיש לו השלכה על האמור בעדכון זה.
מיזמים משותפים בין מתחרים
מיזמים משותפים או הסכמים לשיתוף פעולה בייצור, שיווק או רכישה, אשר נערכים בין מתחרים, יכולים לעורר חשש לפגיעה בתחרות. בהתאם, הסדרים אלה עשויים להיחשב להסדרים כובלים, האסורים על פי חוק ההגבלים העסקיים.
עם זאת, דיני הגבלים עסקיים מכירים בכך שלעיתים קיימת הצדקה עסקית לגיטימית לשיתופי פעולה בין מתחרים וניתן להתיר את קיומם. המסגרת החוקית לכך היא פטור הסוג למיזמים משותפים.
עד עתה, פטור הסוג למיזמים משותפים[1] התייחס רק הסדרים בין מתחרים בעלי נתחי שוק קטנים ולמיזמים בהיקף פעילות קטן באופן יחסי. מיזם משותף בין מתחרים בתחום התחרות היה פטור רק אם נתח השוק המשותף היה נמוך מ-20% ; ומיזם משותף בין מתחרים שלא בתחום התחרות היה פטור רק אם נתח השוק המשותף בכל שוק בו הם מתחרים היה נמוך מ-30%.[2] בהיעדר מידע מהימן לגבי נתח השוק של שחקנים רבים הפועלים בשווקים שונים, במקרים רבים היה קושי של ממש לעשות שימוש בפטור הסוג.
לגבי כל שיתוף פעולה שלא נכנס לגדרי פטור הסוג או שלא ניתן היה לבחון באופן עצמאי אם הוא נכנס לפטור סוג בשל היעדר מידע רלוונטי, נדרשו הצדדים לפנות לממונה בבקשה מנומקת על מנת לקבל פטור פרטני.
תיקון פטור הסוג - החלת משטר הערכה עצמית
לאחרונה, הממונה על הגבלים עסקיים פרסמה תיקון לפטור סוג למיזמים משותפים.
התיקון נועד על מנת להקל על התנהלות העסקים ולאפשר לצדדים להתקשר בעסקאות שאינן פוגעות באופן משמעותי בתחרות ללא הכבדה של רגולציה מיותרת, והוא מאפשר לצדדים עצמם לעשות "הערכה עצמית" (Self Assessment) של ההשלכות התחרותיות של ההסדר.
בהתאם לפטור הסוג המתוקן, הסדר שמקיים את שני התנאים הבאים, הוא הסדר פָּטוּר שניתן לבצע בלי להידרש לקבלת פטור פרטני מאת הממונה על הגבלים עסקיים:
חריג - מיזמים משותפים הנוגעים לשיווק
טור הסוג למיזמים משותפים איננו מאפשר בחינה עצמית של מיזמים משותפים בין מתחרים הנוגעים רק לשיווק של מוצרים או שירותים. פטור הסוג יכול לחול על מיזמים משותפים אשר במסגרתם אוחדה כל הפעילות העסקית של הצדדים גם בייצור או בייבוא.
בהתאם, מיזמים משותפים בין מתחרים אשר נוגעים לשיווק טובין משוק מוצר בו הם מתחרים, ימשיכו להידרש לקבלת פטור פרטני ממערך ההגבלים העסקיים כתנאי לחוקיותם.
סיכום
מיזמים משותפים הם פעילות עסקית שגרתית, ועשויים להיות חיוניים להשגת מטרות עסקיות שונות.
מיזמים משותפים בין מתחרים עלולים להיחשב הסדר כובל, ולחשוף את הצדדים למיזם לסנקציות מינהליות ופליליות מכוח חוק ההגבלים העסקיים. הסדרים שאינן מעוררים חשש לפגיעה משמעותית בתחרות, פטורים מהאיסור הקבוע בחוק ההגבלים עסקיים בכפוף ל"הערכה עצמית" של ההשפעה התחרותית של אותם ההסדרים. רשות ההגבלים העסקיים תוכל לנקוט בהליכי אכיפה כנגד צדדים להסדרי שיתוף פעולה אשר אינם עומדים בדרישות פטור הסוג.
בכל שאלה או צורך בהבהרה בעניין זה, ניתן לפנות לאנשי הקשר שלכם במשרדנו או לעו"ד אנדרי ניקל, בדוא"ל andreyn@krblawfirm.com או בטלפון 073-3202021. המידע הכלול בעדכון זה נמסר למטרות אינפורמטיביות ובתמצית בלבד. אין בו כדי להוות תחליף לייעוץ המשפטי הנדרש בכל מקרה לגופו. אין המשרד מתחייב לעדכן את האמור בעדכון זה או את המכותבים אליו בשינויים במצב הנורמטיבי, החוקי או אחר שיש לו השלכה על האמור בעדכון זה.
[1] כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג למיזמים משותפים) (הוראת שעה), תשס"ו-2006.
[2] בנוסף, נדרש לעמוד בתנאים נוספים שנקבעו בפטור הסוג.
העברת מידע בין מתחרים
חיי המסחר מזמנים פעמים רבות צורך בהעברות מידע בין מתחרים. אלה עשויות להיות מועילות לשם שיפור הענף, קידום היעילות, הגדלת הביקוש למוצרים וייצוג הענף בפני רשויות שונות והציבור. עם זאת, העברת מידע בין מתחרים עשויה גם להיתפס כהפרה של דיני הגבלים עסקיים.
לאחרונה, פורסמה החלטה של הממונה על הגבלים עסקיים בעניין הסדר להפעלת מודיעין טלפוני על ידי בזק.[1] החלטה זו עוסקת בהעברת מידע בין מתחרים ומגדירה קווים מנחים לניתוח הגבלי של הסוגיה.
עמדת רשות ההגבלים היא כי לא ניתן לומר על כל העברת מידע בין מתחרים כי היא פוגעת בתחרות.
הבחנה בין העברות מידע מותרות בין מתחרים לבין העברות מידע אסורות נעשית על בסיס הערכת ההשפעה התחרותית של העברת המידע במקרה מסוים. השיקולים העיקריים שנבחנים הם: מבנה השוק ומאפיני המידע שמועבר. כמו כן, נבחנית היעילות הנובעת מהעברת המידע כשיקול שיש לאזן מול הפגיעה בתחרות.
מבנה השוק
שיקול עיקרי שיש לבחון הוא מבנה השוק. שווקים ריכוזיים, בהם פועלים שחקנים מועטים, שווקים בהם קיימים חסמי כניסה, מעבר או התרחבות, הם שווקים בהם חילופי מידע בין מתחרים עשויים לעלות חשש לפגיעה בתחרות. בשווקים אלה, המידע המועבר עלול להקל על יצירת תיאום בין המתחרים או לסייע ביצירת שיווי משקל מתואם ובשימורו, וכך להקל על השחקנים הפועלים בשוק להעלות מחירים. אחרי שנוצר שיווי משקל מתואם, העברות מידע עשויות להקל על זיהוי סטייה משיווי משקל, וכך להקל על שימורו.
העברות המידע בין מתחרים לא מעוררות ככלל חשש לפגיעה בתחרות, ואף עשויות לתרום לדינמיקה התחרותית ויעילויות נוספות בשווקים בהם קיימים מתחרים רבים, שווקים שאינם מוטי תיאום ובשווקים בהם אין קושי למתחרים חדשים להיכנס.
מאפייני המידע המועבר
שיקול חשוב נוסף הוא מאפייני המידע המועבר - סוג המידע, מידת עדכניותו, היקפו ודרך העברתו.
יש לבחון אם המידע שמועבר הוא מידע רגיש מבחינה תחרותית. משמע, האם העברת המידע תגביר את יכולתו של מתחרה לצפות מראש אסטרטגיה עסקית של מתחרים אחרים.
מידע כזה הוא מידע עדכני הנוגע למחירים, נוסחות תמחור, עלויות ייצור, ספקים, לקוחות וכדומה; יש לבחון גם את היקף המידע המועבר כתלות בנחיצותו לצורך מימוש התועלות שבהסדר במסגרתו מועבר מידע.
באשר לאופן העברת המידע, העברות מידע הנעשות "במחשכים" מעלות תמיד ספק בדבר הלגיטימיות שלהן גם כאשר מדובר בשוק מרובה מתחרים. לעומת זאת, בשווקים ריכוזיים, גם מסרים והתבטאויות הנעשים בצורה פומבית עלולים, בנסיבות מסוימות, לגלם בתוכם פוטנציאל אנטי-תחרותי.
כאשר מזהים כי העברות מידע מעלות חששות תחרותיים, במקרים מסוימים ניתן להציב תנאים אשר יהיה בכוחם להפיג את אותם החששות, כך שלא יהיה בהסדר כדי לפגוע בתחרות. דוגמאות שאינן ממצות לתנאים כאמור: מגעים בין צדדים ייערכו בין בעלי תפקידים הנחוצים לשם ביצוע ההסדר; המגעים יתועדו בפרוטוקול מפורט אשר יירשם בזמן אמת ויישמר; במקרים בהם המידע אליו נחשפים הצדדים מקנה להם יתרון בלתי הוגן על-פני מתחרים שאינם צד לו - תותר הצטרפותם של מתחרים נוספים להסדר.
שיקולי ייעילות
במסגרת השיקולים שנבחנים כחלק מהניתוח של ההשפעות התחרותיות של העברות מידע בין מתחרים ניתן להביא בחשבון גם את התועלת והיעילות הנובעות מהעברות המידע.
לתועלות המושגות מההסדר, אשר נלקחות בחשבון בעת עריכת הניתוח התחרותי, צריכה להיות השפעה חיובית על התנהלותו של השוק. התועלות עשויות לדוגמה לאפשר לשחקנים הפועלים בשוק להגביר ייצור; לייעל את הליך הייצור, לתרום לכושר התחרות בשוק או לעידוד התחרות בו.
התועלות והיעילות של ההסדר נבחנות אל מול החששות התחרותיים המתעוררים כתוצאה ממנו. כך למשל, ניתוח תחרותי עשוי להביא למסקנה כי החשש התחרותי כתוצאה מחשיפת עלויות, או מחשיפה של מגמות הביקוש בשוק עשוי להיות נמוך מן התועלות התחרותיות הגלומות בהעברות מידע לגביהם.
סיכום
העברת מידע בין מתחרים מעלה חשש תחרותי אולם לא כל העברת מידע בין מתחרים פוגעת בתחרות. העברות מידע יכולות להיות מועילות ואף יכולות לתרום לשיפור התחרות. העברות מידע מסוג זה לא מהוות הפרה של הדין, ולא מצריכות בהכרח קבלת היתר מוקדם ממערך הפיקוח על הגבלים עסקיים.
בכל שאלה או צורך בהבהרה בעניין זה, ניתן לפנות לאנשי הקשר שלכם במשרדנו או לעו"ד אנדרי ניקל, בדוא"ל andreyn@krblawfirm.com או בטלפון 073-3202021.
המידע הכלול בעדכון זה נמסר למטרות אינפורמטיביות ובתמצית בלבד. אין בו כדי להוות תחליף לייעוץ המשפטי הנדרש בכל מקרה לגופו. אין המשרד מתחייב לעדכן את האמור בעדכון זה או את המכותבים אליו בשינויים במצב הנורמטיבי, החוקי או אחר שיש לו השלכה על האמור בעדכון זה.
[1] החלטה לפי סעיף 14 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 בדבר מתן פטור מאישור הסדר כובל להסדר שהצדדים לו הם: בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, 012 סמייל טלקום בע"מ, פרטנר פתרונות תקשורת נייחים (שותפות מוגבלת), פרטנר תקשורת בע"מ, השיקמה אן.ג'י.אן תקשורת בינלאומית 015 בע"מ, טלזר 019 שירותי תקשורת בינלאומיים בע"מ, עזי תקשורת בע"מ, בזק בינלאומי בע"מ, אקספון 018 בע"מ, מרתון 018 אקספון בע"מ, פלאפון תקשורת בע"מ, הוט טלקום (שותפות מוגבלת), הוט מובייל, גולן טלקום בינלאומי בע"מ, גולן טלקום בע"מ, פרי טלקום בע"מ, סלקט תקשורת בע"מ, בינת עסקים בע"מ, סלקום ישראל בע"מ, ועידן פתרונות קונפרנסינג שותפות מוגבלת, סלקום תקשורת קווית (שותפות מוגבלת) והום סלולר בע"מ (6.11.2017) הגבלים עסקיים 501324.